Ali je podana višja sila pri starših otrok v primeru šolanja na daljavo po lastni odločitvi?
15.11.2021
Na Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti (v nadaljnjem besedilu: ministrstvo) smo naslovili vprašanje glede morebitnih posledic nestrinjanja in neizvajanja ukrepov iz odloka v povezavi z izvajanjem ukrepa odsotnosti in povračila nadomestila v primeru karantene ali višje sile. V nadaljevanju vam pošiljamo stališče ministrstva do tega vprašanja
V skladu z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR-1) je temeljna obveznost delavca, da opravlja delo na delovnem mestu oziroma v okviru vrste dela, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi, na drugi strani pa je temeljna obveznost delodajalca, da delavcu zagotavlja delo, za katerega sta se z delavcem dogovorila v pogodbi o zaposlitvi (33. in 43. člen ZDR-1). Iz razlogov, ki so zakonsko določeni oz. dogovorjeni na podlagi sporazuma socialnih partnerjev, pa ima delavec pravico do odsotnosti z dela in posledično do nadomestila plače.
Odsotnost delavca z dela je v skladu z veljavno delovnopravno ureditvijo lahko v izjemnih primerih opravičena zaradi podanosti višje sile, in sicer je pravni standard višje sile v obligacijskih razmerjih opredeljen z naslednjimi elementi: prisotnost zunanjega vzroka, nepričakovanost dogodka ter neizogibnost in neodvrnljivost dogodka. Pri presoji podanosti višje sile pa je potrebno v vsaki posamični konkretni situaciji presojati prisotnost vseh elementov višje sile, ki so opredeljeni v obligacijskih razmerjih. ZDR-1 določa, da je delavec, ki ne more opravljati dela zaradi višje sile, upravičen do polovice plačila, do katerega bi bil sicer upravičen, če bi delal, vendar ne manj kot 70 odstotkov minimalne plače (šesti odstavek 137. člena ZDR-1).
Z Zakonom o nujnih ukrepih na področju zdravstva (ZNUPZ) se je posebej uredila podlaga odsotnosti delavca z dela v primeru, ko delavec, eden od staršev ali oseba, ki neguje in varuje otroka na podlagi veljavnega izvršilnega naslova v skladu s predpisi, ki urejajo družinska razmerja, ali skrbnik, ki svojega varovanca dejansko neguje in varuje, ne more opravljati dela zaradi višje sile, ki je posledica obveznosti varstva otroka zaradi karantene na domu ali druge zunanje objektivne okoliščine nemožnosti obiskovanja vrtca, šole ali socialno varstvene storitve vodenja in varstva ter zaposlitve pod pogoji, ki ni v institucionalnem varstvu (drugi odstavek 25. člena ZNUPZ).
Glede na to, da ZNUPZ v okviru višje sile zaradi obveznosti varstva določa nemožnost obiskovanja vrtca, šole ali socialno varstvene storitve vodenja in varstva ter zaposlitve pod posebnimi pogoji, ki ni v institucionalnem varstvu, je vprašanje podanosti višje sile zaradi obveznosti varstva v skladu z ZNUPZ primerno presojati v okviru siceršnjega varstva, tj. ali bi bila storitev varstva v tem času omogočena, če ne bi bile podane zunanje objektivne okoliščine nemožnosti obiskovanja te ustanove.
V zvezi s tem velja izpostaviti tudi drugi odstavek 26. člena ZNUPZ, ki daje podlago za opravičeno odsotnost delavca zaradi višje sile zaradi obveznosti varstva in posledično pravico do nadomestila plače v časovnem okviru podanih okoliščin višje sile. Ključno je, da so v času delavčeve odsotnosti z dela podane okoliščine, ki utemeljujejo pravni standard višje sile, o prisotnosti le-teh pa je delavec dolžan delodajalca ustrezno seznaniti.
Upoštevaje navedeno je lahko v primeru, ko za otroka ni zagotovljeno institucionalno varstvo, ki bi bilo sicer zagotovljeno, če v konkretnem primeru ne bi bile podane zunanje objektivne okoliščine nemožnosti institucionalnega varstva (tj. karantena na domu ali druga zunanja objektivna okoliščina), pri delavcu podana višja sila zaradi obveznosti varstva v skladu z ZNUPZ, če so prisotni vsi elementi višje sile.
V kolikor pa se starši odločijo, da se otrok npr. ne bo samotestiral (v šoli) in se bo moral zaradi tega posledično šolati na daljavo, pa ni mogoče slediti razlagi, da je v tem primeru pri delavcu lahko podana višja sila zaradi obveznosti varstva v skladu z ZNUPZ, saj ni podana zunanja objektivna okoliščina nemožnosti institucionalnega varstva, hkrati pa v tem primeru tudi niso izpolnjeni vsi elementi višje sile, kot so določeni v obligacijskih razmerjih. Takšen dogodek (šolanje na daljavo zaradi odločitve staršev o netestiranju otroka s HAG testi za samotestiranje) namreč ni zunanji dogodek, nepričakovan dogodek ter dogodek, ki se mu ni mogoče izogniti ali ga odvrniti. Nemožnost institucionalnega varstva je v takšnem primeru posledica odločitve staršev in ne višje sile zaradi zunanje objektivne okoliščine.
Posledično se mora takšen delavec, če želi biti odsoten z dela zaradi varstva otroka, z delodajalcem dogovoriti o drugi podlagi odsotnosti z dela. Prvenstveno zakonske primere, v katerih je delavec upravičen do nadomestila plače, ureja ZDR-1 v 137. členu. Prvi odstavek 137. člena ZDR-1 določa, da ima delavec pravico do nadomestila plače za čas odsotnosti z dela, v primerih in v trajanju, določenem z zakonom, ter v primerih odsotnosti z dela, ko ne dela iz razlogov na strani delodajalca. Pravica do nadomestila plače v primeru odsotnosti z dela pa je lahko urejena tudi s kolektivnimi pogodbami oz. s pogodbo o zaposlitvi (drugi odstavek 9. člena ZDR-1).
Letni dopust v skladu z ZDR-1 izrablja upoštevaje potrebe delovnega procesa ter možnosti za počitek in rekreacijo delavca ter upoštevaje njegove družinske obveznosti (prvi odstavek 163. člena ZDR-1). Upoštevaje navedeno bi se lahko delavec in delodajalec dogovorila o izrabi letnega dopusta. V zvezi s pravico do neplačanega dopusta pa je treba vedeti, da splošna delovna zakonodaja (ZDR-1) te oblike odsotnosti ne ureja. Urejajo pa jo kolektivne pogodbe, zato je v primeru dogovora za to obliko odsotnosti z dela potrebno upoštevati ureditev, kot jo določa kolektivna pogodba, ki zavezuje delodajalca.
Vir: GZS
